Commerciële belangen bij het verwerken van persoonsgegevens. Wat leert de VoetbalTV-rechtspraak ons?

Grondslag gerechtvaardigd belang

Het verwerken van persoonsgegevens dient op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) te worden gebaseerd op een van de in die wet genoemde grondslagen. Het ‘gerechtvaardigd belang’ is één van de 6 grondslagen. Voor een geslaagd beroep op deze verwerkingsgrondslag moet zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden:

1. er moet sprake zijn van een gerechtvaardigd belang;

2. de verwerking van persoonsgegevens moet noodzakelijk zijn met het oog op dat belang. Daarbij moet worden nagegaan of de verwerking proportioneel is en of er geen andere minder verregaande mogelijkheden zijn om dat belang na te kunnen streven;

3. het belang van de betrokkene op bescherming van diens privacy mag niet zwaarder wegen dan het nagestreefde gerechtvaardigd belang (dit behelst een belangenafweging).

(Te strikt?) standpunt AP over gerechtvaardigd belang

In november 2019 publiceerde de AP een normuitleg over deze grondslag. In deze normuitleg stelt de AP onder meer dat zuiver commerciële belangen geen ‘gerechtvaardigde belangen’ zijn.

Op deze normuitleg kwam een storm van kritiek. Tot dan toe werd namelijk altijd aangenomen dat commerciële belangen onder omstandigheden wel als ‘gerechtvaardigd belang’ zouden kunnen gelden. De AP nam derhalve een veel te strikt standpunt in. Dat vonden wij ook en daarover schreven we destijds een artikel in onze nieuwsbrief.

Uit een recente publicatie van de NRC bleek dat ook de Europese Commissie zich kritisch heeft uitgelaten over deze normuitleg. De Europese Commissie heeft in 2020 al aangegeven dat de uitleg van de AP op gespannen voet zou staan met het fundamentele Europese recht op vrije ondernemerschap. Het op voorhand uitsluiten van een beroep op bepaalde (categorieën van) belangen zou niet in lijn zijn met het Europese recht en de rechtspraak.

Al deze kritiek heeft de AP echter niet op andere gedachten gebracht. De AP geeft in reactie onder meer aan dat zij als nationale toezichthouder een onafhankelijke positie heeft en dat haar strikte interpretatie van de grondslag ‘gerechtvaardigd belang' niet in strijd zou zijn met de Europese rechtspraak.

Wat was er aan de hand in de VoetbalTV-zaak?

Of commerciële belangen een gerechtvaardigd belang zouden kunnen zijn om persoonsgegevens te mogen verwerken, speelde ook in de VoetbalTV-zaak. VoetbalTV is een online platform waarop live videobeelden van amateurwedstrijden worden uitgezonden. Dergelijke videobeelden, waarop (minderjarige) sporters staan, zijn persoonsgegevens in de zin van de AVG. VoetbalTV deed voor de verwerking daarvan een beroep op de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’. Het gerechtvaardigd belang lag volgens VoetbalTV onder meer in het vergroten van het spelplezier, het kunnen uitvoeren van technische analyses door trainers en bieden van de mogelijkheid om wedstrijden op afstand te kunnen (terug)kijken.

De AP was het daar niet mee eens. Haar standpunt, zoals hierboven uiteengezet, was immers dat zuiver commerciële belangen per definitie geen gerechtvaardigd belang zouden kunnen vormen. Volgens de AP zou VoetbalTV slechts geld willen verdienen met het uitzenden van de videobeelden, zonder dat zij daarvoor toestemming zou hebben verkregen van de (minderjarige) sporters. VoetbalTV zou derhalve de videobeelden onrechtmatig verwerkt hebben. De AP legde daarom VoetbalTV een boete op van € 575.000,-.

VoetbalTV is vervolgens in beroep gegaan tegen dit boetebesluit. De rechtbank Midden-Nederland (23 november 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5111) veegde de boete van tafel. Dat VoetbalTV een commercieel belang zou hebben, zou allereerst niet zonder meer betekenen dat zij geen gerechtvaardigd belang kan hebben. De rechtbank oordeelde dat het op voorhand uitsluiten van een bepaald belang als gerechtvaardigd belang, in strijd is met de Europese rechtspraak. In de tweede plaats heeft de AP ten onrechte het belang van VoetbalTV als zuiver commercieel aangemerkt. De AP had daadwerkelijk onderzoek moeten doen naar de belangen van VoetbalTV, zoals de hiervoor genoemde belangen als het vergroten van spelplezier, etc. Aan de hand daarvan had de AP een afweging moeten maken of VoetbalTV door het uitzenden van de amateurwedstrijden de privacy van betrokkenen op ontoelaatbare wijze heeft geschonden. Dat onderzoek heeft de AP nagelaten. Het boetebesluit was volgens de rechtbank dan ook niet zorgvuldig genomen. De rechtbank oordeelde dat VoetbalTV de boete niet hoefde te betalen.

Hoger beroep ABRvS

De AP is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij de hoogste bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de ABRvS). De ABRvS (27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2173) stelde de AP echter eveneens in het ongelijk.

De ABRvS oordeelde dat het aan VoetbalTV is om te stellen wat precies haar belang is bij de verwerking van persoonsgegevens en waarom deze verwerking noodzakelijk is. De AP zou vervolgens haar onderzoek moeten richten op de door VoetbalTV gestelde belangen. Zij zou dan moeten beoordelen of de daadwerkelijke verwerkingsactiviteiten stroken met de gestelde belangen en of daarmee de (al dan niet) gerechtvaardigde belangen van VoetbalTV worden behartigd. De rechtbank heeft volgens de ABRvS terecht overwogen dat VoetbalTV bij de uitzending van videobeelden niet slechts een louter commercieel belang had. De AP heeft de andere door VoetbalTV genoemde belangen ten onrechte niet meegenomen in haar onderzoek en besluitvorming. Als zij dat wel had gedaan, dan was de AP mogelijk tot een andere conclusie gekomen. De AP heeft volgens de ABRvS dan ook op onjuiste gronden vastgesteld dat VoetbalTV in strijd heeft gehandeld met de AVG. De ABRvS bevestigde de uitspraak van de rechtbank en door de boete bleef een streep staan.

Duidelijkheid over commerciële belangen?

Privacy-experts keken reikhalzend uit naar deze uitspraak omdat zij hoopten dat er duidelijkheid zou komen over de vraag of commerciële belangen gerechtvaardigde belangen zouden kunnen zijn in de zin van de AVG. Is met deze uitspraak nu een einde gekomen aan deze discussie? Nee, de ABRvS heeft het hoger beroep van de AP – kort gezegd – afgewezen omdat de AP geen zorgvuldig onderzoek heeft verricht. Er was namelijk ook sprake van andere niet-commerciële belangen. De conclusie van de AP dat VoetbalTV in dit geval een uitsluitend (dat wil zeggen: geen enkel ander belang dan een) commercieel belang zou hebben, was dan ook onjuist. Dat de AP beter onderzoek had moeten doen is derhalve eigenlijk de hoofdconclusie van de ABRvS. Dat betekent ook dat zij niet toekomt aan de inhoudelijke vraag of een commercieel belang een gerechtvaardigd belang zou kunnen zijn.

Er blijven dan ook een aantal vragen onbeantwoord. Zijn er ook andere niet-commerciële belangen, al dan niet samen met commerciële belangen, nodig voor een geslaagd beroep op het gerechtvaardigd belang? Kunnen commerciële belangen op zichzelf altijd gerechtvaardigde belangen zijn of slechts in bepaalde gevallen?

Wij vinden het jammer dat de uitspraak hierover geen duidelijkheid verschaft. Ook in onze praktijk vragen cliënten regelmatig advies over bepaalde privacyverwerkingen. In commerciële context komt niet zelden de vraag aan de orde of een bepaalde voorgenomen verwerking rechtmatig kan worden uitgevoerd door een beroep te doen op de grondslag ‘gerechtvaardigd belang’. Die belangen zijn dan soms in ieder geval óók commercieel van aard.

De onduidelijkheid blijft daarmee in ieder geval gedeeltelijk bestaan. De AP blijft bovendien volhouden dat VoetbalTV geen gerechtvaardigd belang zou hebben gehad voor het verzamelen van videobeelden en dat er geen geld mag worden verdiend aan persoonsgegevens (zie reactie in het Financiële Dagblad).

Hoe het ook zij; we zijn toch weer een stapje dichter bij duidelijkheid op dit punt. Hopelijk krijgen we binnenkort nog meer duidelijkheid als de door de European Data Protection Board (de Europese privacytoezichthouders) aangekondigde update van de guidelines over het gerechtvaardigd belang verschijnen.